| Artículos | 01 FEB 1998

La manipulación informática

Tags: Histórico
Román A. Gratacos.

La informática, al igual que todos los progresos de la ciencia, puede ser utilizada para el desarrollo de un trabajo o para realizar actos delictivos; son de todos conocidos los primeros casos acontecidos en Estados Unidos de adolescentes que, ajenos a los perjuicios que podían ocasionar, se introducían en sistemas informáticos manipulándolos a su albedrío. Pues bien, junto a estos casos existen muchos otros que precisamente no están realizados por éstos ingenuos adolescentes, sino por adultos cuya única misión o fin es lucrarse.

La aparición de este tipo de delitos, por los cuales y mediante un medio informático se manipulan los datos obrantes en entidades provocando perjuicios a las mismas y un beneficio al manipulador, ha provocado en los legisladores no pocos quebraderos de cabeza, pues es un tipo de delito de no fácil enmarcación dentro de un sistema penal que no ha avanzado tan rápido como la tecnología del delincuente.

Como es lógico, el país que primero se encontró con este problema fue Estados Unidos, ya que es el país que no sólo se encuentra a la cabeza de este tipo de tecnología sino de su comercialización, seguido inmediatamente por los países europeos.

A primera vista podría pensarse que el blanco de este tipo de delincuencia son las grandes entidades financieras, pero nada más lejos de la realidad, pues en nuestros días hay infinidad de empresas pequeñas y medianas que gestionan su dinero directamente mediante la conexión de sus ordenadores a los de su banco o a los de sus entidades financieras, realizando entre otras operaciones el pago de sus nóminas y de sus proveedores, así como el cobro de las facturas a sus clientes. Es esta clase de conexiones las que son el blanco de este tipo de delincuencia, que bien puede ser realizada desde dentro de la propia empresa o desde el exterior haciendo la conexión oportuna mediante la vía telefónica.

El fraude informático

España empezó a conocer actos de fraude informático cuando estaba en vigor el Código Penal anterior, es decir, el aprobado mediante el Real Decreto 3096/1973, de catorce de diciembre, y ante esta situación se empezó a especular sobre la necesidad de crear una nueva clase de delito, que bien podría haberse llamado el delito de manipulación informática o, simplemente, encuadrar este tipo de acciones en cada uno de los tipos penales ya creados, ya que la única diferencia con los demás delitos estribaba en que se habían realizado a través del ordenador. Fueron muchas las opiniones que se dieron, triunfando finalmente la consistente en enmarcar este tipo de acciones dentro del delito de estafa, pues era la figura delictiva que mejor se adecuaba a este tipo de acciones; en él se expresaba que cometen estafas los que con ánimo de lucro utilizan engaño para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero.

Como se puede apreciar la definición de estafa en este artículo es correctísima, pero ni mucho menos es capaz de abarcar el tipo de acción consistente en la manipulación de un ordenador con el fin de lograr un lucro.

La Jurisprudencia y la doctrina más clásica viene estimando que para que un hecho sea constitutivo de estafa tiene que reunir el mismo una serie de requisitos, que son los siguientes:

1. Un engaño, es decir, la conducta que desarrolla el delincuente, por la cual se crea una situación irreal a ojos del sujeto pasivo de la estafa.

2. Un error, que no es otra cosa que la situación a la que se ha llegado por medio del engaño realizado con anterioridad.

3. Un acto de disposición, que será realizado por parte del sujeto pasivo de la estafa e inducido a hacerlo por el engaño del que ha sido objeto.

4. Y, por último, la acción culmina en un perjuicio patrimonial.

La exposición de los elementos necesarios para tipificar una conducta como estafa es concluyente, y deja fuera de toda duda que la estafa no es la figura penal idónea para tipificar y penar el fraude informático, pues éste no consiste en realizar una conducta que induzca a error y, en el desarrollo del mismo, no se engaña a nadie haciendo que el perjudicado tenga un acto de disposición de su patrimonio, sino que el agente comisor de este tipo de fraude es el que altera directamente la situación y recibe el beneficio, mientras el perjudicado es ajeno a todo lo que ha realizado el defraudador, luego el perjudicado no es engañado, ya que si fuera conocedor de la manipulación, inmediatamente intentaría evitarlo.

El defraudador informático se aprovecha de la situación de que dentro del ordenador de una empresa hay una gran cantidad de datos y de operaciones que por su elevado número no son sometidos a revisión, es esa situación y no el engaño la que le sirve de cobertura.

El nuevo Código Penal, aprobado mediante la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, no recoge una figura específica de fraude informático, estableciendo únicamente dentro del Capítulo VI, Sección 1ª, titulada de las estafas, en concreto en el número 2, del artículo 248, que: “también se considerarán reos de estafa los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero”.

Límites a la ley

Es decir, en el nuevo Código Penal se tipifica como estafa la defraudación informática, cuando dicha defraudación sólo tiene en común con la estafa el perjuicio patrimonial del afectado por ese tipo de conductas. A esta conclusión llegaremos no solamente por lo ya expuesto, sino al comparar las definiciones que el mismo legislador realiza del delito de estafa y de la conducta defraudatoria informática, que pone de manifiesto la falta de similitud entre una y otra.

Volviendo a la definición de defraudación informática, para el Código Penal estafa mediante manipulación informática, y sin tener la intención de realizar una crítica a ultranza, tenemos que decir que cuando se dice que: “también se considerarán reos de estafa los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática...”, se está acotando, no sé si intencionada o involuntariamente, la tipificación de esta conducta, ya que de esta forma podrá darse el caso de que quedaría exenta de responsabilidad penal la situación por la cual un sujeto que manipule informáticamente la base de datos de una entidad bancaria, destine el fruto de su manipulación a fines benéficos, por ejemplo, ingresando los fondos provenientes de la manipulación informática en una cuenta de una entidad benéfica; en esta situación el manipulador no estaría cometiendo estafa pues no está lucrándose con el fruto de su acción, si bien, se le podría aplicar el criterio reiterado por la Jurisprudencia, por el que será reo de estafa no solamente el delincuente que se beneficie de su estafa, sino aquel que la realice en beneficio de tercero. Esta aplicación sería correcta si el Código Penal no hubiera especificado nada sobre la necesidad o no de la concurrencia en la conducta del lucro, pero al aparecer de forma textual la necesidad de “ánimo de lucro” creo que no sería correcto ir contra la voluntad expresa del legislador amparándose en la Jurisprudencia anterior.

De este modo, la referida conducta “favoreciendo a la beneficencia” o a un tercero solamente podría ser tipificada, a mi parecer, mediante el artículo 263 del Código Penal en el que se expresa que: “el que causare daños a la propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con la pena de seis dias a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño si éste excediere de cincuenta mil pesetas”, consiguiéndose evitar con ello lo dispuesto en el artículo 249 del vigente Código Penal en el que se expresa textualmente que: “los reos de estafa serán castig

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