TENDENCIAS | Noticias | 25 MAY 2020

RGPD: un balance tras dos años de aplicación práctica

El experto legal Rafael García del Poyo analiza su impacto en el mercado y cómo han abordado su cumplimiento las empresas, la Agencia Española de Protección de Datos y los propios organismos europeos.
dos años, segundo aniversario
Redacción

¿Cómo ha evolucionado el cumplimiento de GDPR en las empresas? ¿Cómo ha adaptado la normativa la Agencia Española de Protección de Datos y los propios organismos europeos? Rafael García del Poyo, abogado y socio director del Departamento de Derecho de las Tecnologías de la Información y de la Propiedad Intelectual de Osborne Clarke España, reflexiona sobre ello en un artículo publicado en ComputerWorld

En él, el experto asevera que GDPR “ha supuesto un antes y un después para la protección del derecho fundamental a la protección de datos personales de los ciudadanos europeos”, aunque reconoce también que existen aún cuestiones cruciales que deben abordarse por parte de las autoridades, sobre todo aquellos tratamientos que resultan más opacos para los ciudadanos, como son los realizados mediante tecnologías que utilizan inteligencia artificial y aprendizaje automático “y que pueden llegar a impactar significativamente en los derechos fundamentales de los individuos”.

De entre las tareas pendientes, García del Poyo destaca la aprobación del todavía "no nato" Reglamento Europeo de e-Privacy, “que deberá encontrar su adecuado encaje en el marco general establecido por el GDPR y regular cuestiones fundamentales para las empresas en materia de comunicaciones electrónicas y actividades de marketing digital en general”.

 

Adaptación tecnológica, jurídica y organizativa en las empresas

García del Poyo recuerda las numerosas novedades a las que se han tenido que enfrentar las empresas para adecuarse al cumplimiento de esta normativa que, básicamente, resume en tres frentes: tecnológicos, jurídicos y organizativos. Tecnológicos por la “complejidad de acomodar sus sistemas informáticos o los de sus proveedores a los nuevos requisitos de carácter técnico-normativo”, jurídicos porque ha sido preciso “revisar los nuevos principios y obligaciones que se establecen” y organizativos porque la adaptación a la norma requería “adecuar los procedimientos y políticas empresariales”.

García del Poyo apunta que aunque las empresas ya habían afrontado esta realidad desde esta misma triple perspectiva con la anterior normativa de protección de datos personales —la Ley Orgánica de Protección de Datos de 1999, que transponía al ordenamiento español la Directiva 95/46/CE—, la adaptación a GDPR ha sido más compleja porque “a diferencia de las Directivas, los Reglamentos europeos son directamente aplicables en todos los Estados Miembros de la UE”. Por ello, expone, “las empresas y organizaciones debieron iniciar un proceso de transformación profunda al objeto de superar los ya antiguos criterios legislativos nacionales y cimentar el futuro del tratamiento de los datos personales de los que son responsables mediante el establecimiento de prácticas más dinámicas, autorresponsables y adaptables a las circunstancias”. El experto legal menciona principios con los que las empresas no se encontraban muy familiarizadas como el de “responsabilidad proactiva” o el de “la protección de datos desde el diseño y por defecto”.

Por otro lado, destaca, en los aspectos más tecnológicos de esta norma, “las medidas de seguridad aplicables a un tratamiento determinado han dejado de tipificarse en categorías cerradas, delimitadas por niveles de riesgo preconcebidos, para quedar al juicio de los responsables del tratamiento, que deben realizar una revisión constante de los riesgos que puedan involucrar los tratamientos que efectúan, y decidir por sí mismos las medidas adecuadas”. Este cambio de paradigma, dice el experto, generó un cierto caos inicial para muchas organizaciones, “que unida a la falta de previsión inicial de recursos dirigidos al cumplimiento normativo en las organizaciones dio lugar a implementaciones parciales de la normativa de protección de datos”.

Según los datos de un informe publicado el pasado mes de noviembre por la consultora tecnológica Capgemini, únicamente el 21% de las empresas españolas consultadas afirmaban en ese momento cumplir totalmente con GDPR (frente al 78% que preveían que lograrían cumplirlo en junio de 2018). No obstante, recuerda el abogado, las empresas españolas no están excesivamente rezagadas del 28% de media de empresas que habían logrado adaptarse al GDPR a nivel mundial en esas fechas, siendo el porcentaje más bajo el correspondiente a las empresas de Suecia (18%) y los más altos a las de Reino Unido (33%) y Estados Unidos (35%). 

 

Papel de la AEPD y de los organismos europeos

“El papel desempeñado por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) en la implementación de la nueva normativa sin duda ha resultado absolutamente fundamental”, espeta García del Poyo. Las autoridades nacionales de control también han sido claves en la publicación de diferentes directrices de cumplimiento del RGPD a lo largo de estos dos años, añade. “En el primer año, la AEPD publicó directrices sobre aspectos básicos (el ejercicio de los derechos de los interesados, las relaciones entre encargados y responsables, o las brechas de seguridad) y en el segundo guías e informes sobre cuestiones más específicas y con especial dedicación a las nuevas tecnologías, como "el fingerprint o huella digital de los dispositivos", la "K-Anonimidad como medida de protección de la privacidad", la "Introducción al Hash como técnica de seudonimización de datos personales" o la relativa a la "Adecuación al RGPD de tratamientos que incorporan inteligencia artificial".

Respecto a los organismos europeos con competencias en materia de protección de datos, el trabajo ha sido “ciertamente intenso”. Según se ha manifestado desde la Comisión Europea, el reglamento ha logrado importantes avances en materia de protección de datos. “Sus responsables recuerdan que el éxito de GDPR no debe medirse a través del número de sanciones impuestas, sino ‘por los cambios conseguidos en la cultura y el comportamiento de todos los actores involucrados’ e incide en que sigue habiendo diferencias en la aplicación de GDPR entre los estados miembros, en gran medida debido a que cada una de las autoridades de control dispone de distinto grado de recursos a su disposición”, apunta García del Poyo. 

Por otro lado, añade, “no resulta extraño que la Comisión haya constatado que las pequeñas empresas (y microempresas) reclamen la elaboración de directrices más adaptadas a sus realidades y situaciones específicas, cuestión que sólo algunos países como Francia han tenido en cuenta”.

También el Comité Europeo de Protección de Datos (CEPD), como garante de la aplicación coherente del RGPD, ha tenido una intensa actividad, recalca el abogado, y ha publicado Directrices “de enorme calado y ayuda para las autoridades de control y los profesionales de la privacidad, entre las que destacan las relativas a la aplicación de la base de legitimación de la ‘ejecución de un contrato’ en el marco de servicios ofrecidos en línea, las aplicables a los principios de protección de datos desde el diseño y por defecto, o los criterios sobre el derecho al olvido en el marco de motores de búsqueda de internet”.

Con la irrupción de COVID-19, como recuerda el abogado, el trabajo del CEPD se ha centrado en la crisis sanitaria y ha elaborado directrices para que el tratamiento de datos personales se realice con las garantías adecuadas y dentro de un marco de armonizado para todos los estados miembros.

Finalmente, el Tribunal de Justicia de la UE también ha ofrecido soluciones a las desavenencias interpretativas que se han generado sobre la materia. Destaca especialmente una sentencia que concluye que el derecho al olvido puede ejercitarse con respecto a los motores de búsqueda de Internet únicamente en aquellos territorios de los estados miembros en que resulte aplicable la normativa de protección de datos personales. 



 



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