El contrato de concesión o de distribución

Una concepción genérica y simplista de "distribución" podría consistir en definirla como la actividad conducente a hacer llegar unos determinados productos a sus consumidores.

La mercancía fabricada, para que llegue al consumidor, necesita de una red de intermediarios, en la mayoría de los casos extensa, en la que se producen no pocos gastos, como pueden ser los de almacenaje y transporte, entre otros muchos, produciéndose el inevitable aumento del precio del artículo distribuido y reducción del margen del beneficio.

Ante esta realidad, la obsesión de toda empresa es la de reducir los costes para maximizar beneficios. Así, tras el estudio de las causas por las cuales los costos se elevan, se llega a la conclusión de que lo más conveniente para una empresa es separar lo que es la fabricación de un producto de su comercialización, es decir, inhibirse relativamente de su intrusión en el mercado, para no asumir los riesgos que supone tal actividad.

El fabricante tiene que encontrar la forma de realizar la venta de su producto a los consumidores, de manera que el riesgo de la operación recaiga sobre un tercero ajeno a su economía empresarial. De esta forma surgen otras empresas independientes cuya misión exclusiva es la de comercializar el producto. Pero al fabricante no le interesa dejar a la libre voluntad de esa tercera empresa la colocación del producto en el mercado, sino que mediante un contrato regulará el proceder que tendrá que desarrollar, en el que figurará en lugar muy destacado y en "negrilla" la asunción del riesgo de la venta del producto por el distribuidor.

Este contrato es el de distribución, acuerdo entre empresarios por el cual se obligan a colaborar para la realización de la distribución tanto de servicios como de productos, todo ello al amparo de una marca que goza de un cierto poder en el mercado.

De esta forma, el distribuidor o concesionario adquiere la mercancia fabricada por el concedente y procede a su reventa pero siempre bajo las condiciones pactadas en el contrato y al amparo de un distintivo o marca. Las ventajas fundamentales que obtiene el distribuidor o concesionario con la firma de estos contratos son evidentes, entre las que se encuentran la autorización del uso de los signos que distinguen al fabricante.

Esta ventaja es fundamental pues con la mera perfección de un contrato, el concesionario o distribuidor se está beneficiando de toda una imagen comercial creada anteriormente a la cual responden favorablemente un número determinado de consumidores. A esta ventaja hay que añadir que se cuenta desde el principio de la relación contractual con una expectativa factible de ganancia, es decir casi garantizada, y la asignación de una zona o territorio para la comercialización del producto.

Y las ventajas que obtiene el fabricante, además de la no asunción del riesgo de la comercialización pueden consistir en: la creación de la posibilidad de programar las ventas más adecuadamente; confeccionar un servicio de atención al consumidor posterior a la venta; y poder tener controlados los pagos pues vienen regulados en las condiciones del contrato, manteniéndose al margen de los problemas de cobro surgidos de las ventas.

Por lo que se puede apreciar, este contrato es atípico, por el que al distribuidor se le otorga un derecho a vender en una zona determinada los productos que anteriormente ha comprado al fabricante, realizando la actividad por su cuenta y riesgo, y ajustándola al mismo tiempo a las estipulaciones fijadas por el concedente.

No se puede, al iniciar el estudio del contrato de distribución, fijar la atención en la modalidad de este contrato creada en Norteamérica bajo el nombre de franchising agreement. La existencia de esta modalidad contractual, fue reconocida por primera vez en España a través de una Sentencia del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de marzo de 1974, recaída sobre el caso "Parfums Marcel Rochas".

Mediante este contrato, el franquiciado contrae las siguientes obligaciones: permitir el uso de los signos externos que identifican el producto como el servicio, poner a disposición del franquiciado su sistema de comercialización (know how), continuar realizando los servicios de publicidad sobre el producto o servicio en cuestión, suministrar el producto, respetar los pactos de exclusividad consistentes en la concesión por el suministrador al distribuidor de un territorio en exclusiva en el que se va a encontrar libre de la presión competitiva de otros distribuidores e incluso del propio suministrador y, como derecho más que obligación, controlar las técnicas comerciales desarrolladas por el franquiciado.

Y las obligaciones que contrae el franquiciado, además de las de pagar la franquicia inicial, o "franchisie fee", serían, la de pagar la cantidad periódica que se estipule en el contrato, también llamada royaltie, tener cubierta la demanda del producto por parte de los consumidores mediante el conveniente aprovisionamiento de su stock, respetar la técnica de comercialización que el franquiciador ha diseñado, sacar a la venta los productos con el precio designado por el franquiciador y, respetar los pactos en exclusiva del producto.

En este tipo de contratos existe una colaboración intensa entre las partes, interviniendo activamente el franquiciado en la confección de las estrategias de comercialización, creando un frente común contra las demás competencias.

El problema fundamental de estos contratos es el choque que experimenta con los preceptos que salvaguardan la libre competencia o el anti trust. La restricción de la libre competencia que puede ocasionar estos contratos es enjuiciada o valorada de diferente forma por el derecho anglosajón, en concreto el derecho norteamericano, y el de la Comunidad Económica Europea.

El derecho norteamericano ante un supuesto caso de restricción de la competencia ocasionado por un "franchese agreement", procede a la aplicación de su Sección 1ª de la Sherman Act, que condena los "agreements combinations and conspiracies in restraint of trade", de la siguiente forma: se procede a valorar si la conducta empresarial era razonable, lo que designan como la "rule of reason". Hoy en día la tendencia juzgadora norteamericana es la de echar un vistazo rápido al mercado, sin entrar en detalles para saber si se está realizando una conducta restrictiva de la competencia, lo que llaman el "quick look rule of reason", sosteniendo al mismo tiempo una presunción iuris tantum de la legalidad del contrato, hasta que se demuestre que la empresa agente de la conducta ostenta una posición de poder en el mercado y que restringe la distribución, creando perjuicio en beneficio propio. Ante esta aseveración, cabe preguntarse cuándo una empresa tiene una situación de poder en el mercado. La respuesta a esta pregunta tiene que pasar forzosamente por un análisis en primer lugar, la influencia que tiene la marca o signo distintivo, de la empresa, en el consumidor, de tal forma, que este último prefiera el producto o servicio en esa marca a otro producto o servicio de características idénticas. Si esto acontece estamos ante una empresa con una situación de poder en el mercado. A esta situación se ha llegado normalmente mediante la realización de una publicidad exhaustiva, que ha realizado el empresario a costa de fuertes inversiones y que desde luego tiene derecho a recuperar con los beneficios que ello reporte en el momento que su producto sea preferido a otros, pero siempre respetando los derechos del consumidor que en muchas ocasiones ante este tipo de publicidad su opción de compra no está presidida por la racionalidad sino por una secuencia de imágenes y de sensaciones suministradas anteriormente por al empresa. En segundo lugar, la capacidad de reacción que pueda tener los demás competidores del sector ante una bajada de la producción y un alza de los precios