Los delitos societarios

Los delitos societarios vienen tipificados en el Título XIII, Capítulo XIII, del nuevo Código Penal, aprobado mediante la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre.

La tipificación por el legislador de esta clase de conductas que a continuación se describirán, responde a la necesidad de proteger, en primer lugar, a los socios o partícipes de entidades de la gestión delictiva de los dirigentes de las mismas y, en segundo lugar, a terceros que se relacionen con estas sociedades de las conductas delictivas realizadas al amparo de una estructura compleja y turbia como pueda ser la de una sociedad.

De esta forma, los administradores, de derecho o de hecho, de una sociedad constituida o en formación (dentro de estas últimas estarían incluidas la sociedades irregulares), que falsearan las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Es decir, que para poder incurrir en este tipo de delito será necesario, en primer lugar, ser administrador tanto de forma legal, o lo que es lo mismo, con el correspondiente nombramiento en Junta General de socios (recordemos lo establecido en el artículo 123 de la L.S.A., por el cual el nombramiento de los administradores y la determinación del número corresponde a la Junta General; y lo establecido en el artículo 138 del Reglamento del Registro Mercantil en el que se expresa que las circunstancias de la inscripción del nombramiento de administradores deberán ser objeto de inscripción) o, de una forma fáctica o de hecho, es decir, que sin figurar su nombramiento o su cargo en ningún documento ni en ningún Registro Mercantil desempeñe las funciones de tal. En este último caso será más difícil probar la existencia del delito para el que inicia una acción encaminada a exigir responsabilidades penales contra estas personas, ya que habrá que probar al juzgador que el verdadero administrador, y quién disponía de una forma real del mando y de la administración de la empresa, era esa persona que no figura legalmente como administrador pero que, de hecho, actúa como tal.

Es frecuente encontrarse con sociedades en las que se pone al frente de la administración de la misma a personas ancianas y sin ningún bien patrimonial que respalde las posibles responsabilidades en las que pudiera incurrir desempeñando dicho cargo. Desde luego, detrás de éste o éstos "administradores de paja" se encuentra el verdadero cerebro de la sociedad, lo que el Código Penal llama el administrador de hecho.

Administradores de hecho o de derecho

El segundo requisito que establece el Código Penal es el que constituye la necesidad de ser administrador de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación, en las que se incluyen, lógicamente, las llamadas sociedades irregulares. Es clara la voluntad del legislador de no dejar ningún resquicio para la escapatoria legal del agente activo de este tipo de delitos. Con la inclusión de las sociedades en formación se alude a algunas sociedades que les falta algún requisito exigido por la normativa vigente para constituirse en sociedad pero, sin embargo, hay una voluntad inequívoca de los socios de constituirla y, sobre todo, esa voluntad afecta a terceros.

El tercer requisito consiste en que los sujetos activos identificados más arriba realicen una acción falsaria o, lo que es lo mismo, falseen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Respecto a este punto, habrá que determinar en primer lugar qué se entiende por falsear.

Con el subjuntivo del verbo falsear empleado en el Código Penal, falsearen, entiendo que se alude a la acción dolosa consistente en hacer ver una situación económica a socios o a terceros, cuando en la realidad acontece otra distinta. Es decir, el mero error realizado por un administrador en unas cuentas anuales no le hace incurrir en responsabilidad penal, pues no ha perfeccionado este delito, ya que se exige el elemento doloso o intención de falsear.

Y en segundo lugar habrá que determinar qué documentos integran las cuentas anuales. Estos son, el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria, el informe de gestión y la propuesta de participación de resultados. Posteriormente, hay que determinar cuáles son los documentos óptimos para reflejar la situación jurídica y económica de una entidad. Estos pueden ser los libros de inventarios y de cuentas anuales, así como los libros de actas de las Juntas de la Sociedad y los libros de socios.

El cuarto requisito consiste en falsear de una forma idónea para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero. Con este requisito se exige que el medio elegido por el agente comisor, de emplearse, cause un perjuicio económico a alguno de los tres sujetos pasivos del delito. Por lo tanto, la persona que falsee, y elija un medio por el cual no se cause perjuicio económico, no perfecciona delito societario.

Finalmente, el artículo 290 del Código Penal establece un agravante expresando que si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior. Este agravante se aplicará la mayoría de las veces, pues este tipo de irregularidades casi siempre se detectan al sufrir el daño económico.

Otro delito societario es el tipificado en el artículo 291 del Código Penal, por el cual se establece que los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de seis meses a tres años o multa de hasta el triple del beneficio obtenido.

Con este precepto se pretende proteger al socio minoritario, pues la forma de adopción de decisiones en el seno de una sociedad, si bien responde a estrictos criterios de mayoría, en algunas ocasiones se puede utilizar dicha mayoría para adoptar decisiones que sólo interesen a los integrantes de la misma, es decir, se utiliza la sociedad como utensilio de lucro individual e interesado, perjudicando a los restantes socios y a la sociedad misma, alejándose totalmente del espíritu de toda sociedad que viene reseñado de forma genérica en el artículo 1.665 del Código Civil. En él se expresa que la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes, o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.

Obsérvese que en el artículo precedente, es decir, en el 290, sólo podían ser sujeto activo los administradores, y en este artículo se amplía el campo de los posibles responsables, incluyendo tanto a los socios como a los administradores.

También es digno de mención la exigencia del precepto de un ánimo de lucro propio o ajeno, por lo que cabe la posibilidad de estar incurriendo en este delito cuando el fruto del mismo o el beneficio retribuye en un tercero. El precepto penal con las palabras "ánimo de" está incluyendo nuevamente el requisito del dolo o el de la intencionalidad.

Se establece igualmente en el Código Penal que se impondrá una pena de seis meses a tres años o multa de hasta el triple del beneficio obtenido a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para terceros, en perjuicio de la sociedad o de alguno de los socios, un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes legalmente lo poseen, o por cualquier otro procedimiento semejante, sin perjuicio