| Artículos | 01 FEB 1999

El préstamo en divisas

Tags: Histórico
Román A. Gratacos.

Es frecuente que las empresas que han afrontado la aventura de expansionarse fuera del ámbito de nuestras fronteras vean interesante en un determinado momento solicitar préstamos en dichos lugares, en moneda distinta de la peseta . Esta exposición tratará de arrojar luz o una pequeña introducción de estas situaciones jurídicas .

Para comenzar diremos que el préstamo de divisas está influenciado por diversas ramas del Derecho . De esta forma, en su regulación intervendrán conceptos de Derecho Internacional Privado, normas fiscales de los países involucrados por el préstamo, normas de control de cambios, normas mercantiles y procesales .

Una buena forma de comenzar la explicación sería partiendo de la definición de préstamo que realiza nuestro Código Civil ( CÓDIGO CIVIL ) , en concreto en su artículo 1 . 740, en el que se expresa textualmente que ?por el contrato de préstamo una de las partes entrega a la otra alguna cosa fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo . El comodato es esencialmente gratuito . El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés? .

Como se puede observar en nuestro Código Civil se establece la figura del préstamo y dentro de ella se distingue entre comodato o simple préstamo, pudiendo ser este último gratuito o no, basando el criterio de distinción entre las figuras de comodato y simple préstamo en el carácter fungible o no de la cosa prestada . A nosotros en esta exposición, como es lógico, nos interesará la modalidad denominada en nuestro Código Civil como simple préstamo simple oneroso, ya que el objeto del contrato en el préstamo de divisas es dinero y, por lo tanto, reúne la condición de fungible, y es oneroso ya que el prestamista perfecciona el contrasto a cambio de una remuneración . Podríamos resumir las características del contrato de préstamo regulado en el ámbito del Código Civil, diciendo que el mismo es un contrato de cuantía económica determinada, translativo del dominio de lo prestado, el cual motiva la generación de obligaciones para con la parte prestataria y cuyo perfeccionamiento se produce mediante la entrega de la suma prestada . El préstamo reunirá la condición de mercantil, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 311 a 319 del Código de Comercio, cuando alguno de los contratantes fuere comerciante y si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio . En este punto son ilustrativas las Sentencias de nuestro Tribunal Supremo del 16 de septiembre de 1969 y del nueve de mayo de 1944, en las que se establece que se presumirá que son préstamos mercantiles si se trata de operaciones bancarias incluso cuando los préstamos se hagan a favor de personas ajenas al comercio que no se propongan emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles .

Una vez expuesto el concepto de préstamo, entraremos a estudiar el concepto de divisa . En nuestro ordenamiento jurídico no encontramos en ningún cuerpo normativo una mención expresa a la divisa pero, si sin embargo, en nuestra Jurisprudencia se admite desde antaño las deudas en moneda extranjera . Sirva como botón de muestra de este tipo de sentencias las pronunciadas el 21 de marzo de 1956 y del 1 de febrero de 1962 . Para encontrar una posible referencia a la divisa deberíamos ir de nuevo a nuestro Código de Comercio . Así, en su artículo 312 se establece que ?consistiendo el préstamo en dinero, pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolución, salvo que se hubiere pactado la especie de moneda en que había de hacerse el pago en cuyo caso la alteración que hubiese experimentado su valor será daño o en beneficio del prestador? . Como se puede apreciar no hay alusión específica a la divisa, pero sin ningún género de dudas es admitida implícitamente por este precepto .

La problemática de la definición de divisa

Habría que remontarse a la derogada Ley de Control de Cambio de 1930 para encontrar una definición de divisa, la cual era definida como billetes de banco, letras de cambio cheques, haberes en bancos extranjeros o cualquier otro documento de giro o crédito sobre el extranjero . A la vista de que no podemos encontrar en nuestro cuerpo normativo una definición actual que recoja el concepto actual de divisa y siendo necesaria la definición para la exposición de este tema, nos atrevemos a apuntar la siguiente, basada en una amplia corriente doctrinal española la cual entiende por divisa el medio de pago en moneda extranjera, dentro de los cuales se incluye tanto los billetes de banco, como los títulos o medios empleados para disponer de los depósitos bancarios, es decir, letras, cheques, pagarés etc . . .

Dentro de las divisas se establece una distinción fundamental, existiendo dos clases en virtud de la misma:

- Las divisas con cotización oficial en el mercado de divisas .

- Las divisas sin cotización .

La gran ventaja de las divisas cotizadas oficialmente es que su cambio está fijado tomando en cuenta el mercado interbancario, tomándose como referencia esas cotizaciones para la aplicación de la normativa que haga referencia a éstas .

Es interesante en este punto hacer una puntualización . En el pasado, la aparición de divisas iba íntimamente ligada a la existencia de una persona no residente en España dentro de la relación contractual . Sin embargo, con la entrada en vigor del Real Decreto 1816/1991, se liberaliza el control de cambios de tal forma que se permite, por lo tanto, la tenencia de divisas en cualquier medio de pago, tanto por residentes como por no residentes, haciendo que las divisas puedan ser manejadas por residentes sin necesidad de que uno de ellos tenga la condición de no residente . Es decir, con la liberalización ha desaparecido el monopolio estatal del comercio de divisas . Esta libertad alcanza incluso a los movimientos en frontera cuyo valor no supere el millón de pesetas, tanto de los billetes extranjeros como de los mismos españoles, así como de los cheques al portador . Esta liberalización del control de cambios no es total . Siguen existiendo controles facultativos del gobierno, encaminados a luchar contra el fraude fiscal y contra el blanqueo de dinero procedente de delitos .

Aplicación del derecho internacional privado en este tipo de transacciones

En cuanto a la influencia del derecho internacional privado en los préstamos de divisas, lo primero que habrá que establecer es cuándo nos encontramos con un contrato de derecho internacional . Es amplio el sector doctrinal que opina que la mera existencia de una moneda extranjera en un contrato no tilda a éste de internacional . Pongamos un ejemplo consistente en que dos residentes pactan el pago de la obligación contractual en divisa . En este caso no estaríamos de ningún modo ante un contrato de derecho internacional . Sí, sin embargo, estaríamos ante dicha situación si una de las partes contratantes fuera no residente . Por todo lo expuesto, solamente estaremos ante préstamos de divisas cuando en el contrato una de las partes fuere no residente independientemente de si la moneda pactada en el contrato fuere una divisa o la peseta, es decir y a título de ejemplo, será un contrato de préstamo de divisa el perfeccionado por un residente y un no residente, estableciéndose en el mismo como moneda de pago la peseta . Como se puede apreciar, la distinción de residente y de no residente, toma en este tema un carácter relevante, por lo que entraremos a exponer los criterios que establecen los diferentes cuerpos normativos para calificar a u

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